Die gediegene Anmeldung – Teil 1: Frage in der Zeit, dann hast du Rot in der Not

Der EuGH hat auf Vorlage des BPatG einige Klarstellungen zur Unterscheidungskraft getroffen, die die Anmeldepraxis nicht gerade bequemer – und potientiell leider auch teurer – machen werden (EuGH, Urt. v. 19.06.2014, C-217/13, C-218/13 Sparkassenrot).

Im entschiedenen Fall stritten (unter anderem) die spanische Santander Bank gegen den Deutschen Sparkassen- und Giroverband e.V., der das nicht nur Insidern bekannte „Sparkassenrot“ im Jahr 2002 als abstrakte Farbmarke für Retail-Bankgeschäfte angemeldet hatte.

Nun ließen sich mit den Besonderheiten abstrakter Farbmarken Bibliotheken füllen (jedenfalls kleine, thematisch etwas einseitige Bibliotheken), und die Ausführungen des EuGH sind insoweit auch wirklich lesenswert.

Was die Entscheidung für den Markenentscheider oder -praktiker interessant macht, ist allerdings die insgesamt zweite Frage, die das Bundespatentgericht dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt hatte, nämlich die nach der Beweislastverteilung:

Wer muss wie beweisen, dass wesentliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise beim Anblick des Zeichens ein Unternehmen damit assoziieren?

Die Frage, die in technischer Hinsicht auf die „durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft“ zielt, hat für den Anmelder echte Brisanz. Er sieht sich nämlich künftig womöglich noch Jahre nach der erfolgreichen Anmeldung einem Löschungsantrag wegen absoluter Schutzhindernisse ausgesetzt – und muss dann beweisen, dass die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft bereits im Zeitpunkt der Anmeldung vorlag.

Mit anderen Worten: wer nicht gerade Marty McFly und Doc Brown zu seinem Freundeskreis zählt, wird ein paar echte Probleme bekommen. Er muss nämlich nicht etwa glaubhaft machen oder es wahrscheinlich erscheinen lassen, nein, er muss beweisen, wie die (womöglich breite) Öffentlichkeit das Zeichen vor zehn Jahren im Durchschnitt verstanden hat.

Das geht eigentlich nicht.

Das sieht auch der EuGH, der deshalb ausdrücklich hervorhebt, dass es der prüfenden Behörde oder dem prüfenden Gericht natürlich unbelassen sei, von einem Ist-Zustand bei Stellung des Löschungsantrags in begrenztem Umfang auf die Vergangenheit zu schließen. Zugleich erteilt der EuGH dem (offenkundigen) Wunsch des BPatG eine Absage, die Frage der Verkehrsdurchsetzung (die übrigens nur wegen der Begriffskontinuität mit dem Warenzeichengesetz in § 8 Abs. 3 MarkenG noch so genannt wird und nichts anderes als erworbene Unterscheidungskraft im Sinne der Markenrechtsrichtlinie meint) anhand feststehender Prozentsätze zu bemessen.

Damit muss in jedem Einzelfall anhand eines leidlich belastbaren Kriterienkatalogs ermittelt werden, ob eine Marke nun durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat oder nicht – und eine feste Grenze von 70 % „Bekanntheitsgrad“ der Marke gibt es nicht.

Trotzdem bleibt die insbesondere in Deutschland genutzte Verkehrsbefragung des Bundespatentgerichts‘ Liebling, und genau hier liegt das Problem: auch wenn man bei der Anmeldung das Amt zufrieden gestellt hat, muss das nicht zwingend auch ausreichen, um (substantiierten) späteren Angriffen Stand zu halten. Das Deutsche Patent- und Markenamt wird sich nämlich oft bereits mit einer Darlegung zur geographischen Verbreitung, der Benutzungsdauer und den Werbeaufwendungen zufrieden geben. Aber eine oder gleich mehrere Verkehrsbefragungen schon bei der Anmeldung? Bislang ist das eine seltene Ausnahme, wie auch das Urteil des EuGH illustriert.

Man muss sich das mal vorstellen: da steht jetzt einer der größten Verbände des deutschen Bankwesens und ist in Beweisnot zu der Frage, ob im Jahr 2002 auch genug Leute an die Sparkasse dachten, wenn sie die Farbe „rot“ (im Zusammenhang mit Geldgeschäften) sahen. Wer in Deutschland wohnt und aufgewachsen ist, wird das aus eigener Anschauung ohne Weiteres bejahen. Aber was nützt es…

Konsequenz: Wer sich auf erworbene Unterscheidungskraft beruft, sollte sich bereits im Frieden auf den Krieg vorbereiten. Und das bedeutet: die Kosten für eine oder auch mehrere Verkehrsbefragungen, wie sie im Streitfall zum Einsatz kommen sollen, sollten von vornherein eingepreist und die Befragungen schon zu diesem Zeitpunkt  beauftragt werden.

Geht’s wirklich nicht ohne? Juristentypisch kann man nur sagen: naja, vielleicht doch. Es ist nämlich nach § 37 Abs. 2 MarkenG möglich, einen nach Anmeldung liegenden Erwerb von Unterscheidungskraft ins Feld zu führen. Aber das ist nur ein schwacher Trost, denn damit ist auch der Verlust der Priorität verbunden. Und wenn der Angreifer schlau war, hat er selbst erst eine eigene Marke angemeldet und danach die ältere Marke angegriffen.

Wir jedenfalls würden das so machen. Und unseren Mandanten im Übrigen raten, in den sauren Apfel zu beißen und rechtzeitig, nämlich bei der Anmeldung, für ausreichende Beweismittel zu sorgen, um sich später nicht mit heruntergelassenen Hosen wiederzufinden.

Oder mit anderen Worten:

Frage in der Zeit, dann hast du in der (Beweis-) Not.