Mein erstes eigenes Gesetz

…und dann ist es so ein Reinfall: nachdem der BGH auf meine Initiative hin die Berufspflicht zur Mitwirkung bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt gekippt hat, hat der Gesetzgeber reagiert. Leider völlig unzulänglich.

Der Bundesgerichtshof hatte im Jahr 2015 festgestellt, dass für eine Berufspflicht zur Mitwirkung bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt keine gesetzliche Grundlage bestehe ( BGH, Urt. v. 26.10.2015 – AnwSt (R) 4/15).

Das hat so manchen auf die Palme gebracht, drohte doch der Untergang des Abendlandes oder so.

Der Gesetzgeber sah sich gefordert und hat reagiert, nämlich mit einem neu gefassten § 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO. Grundlage ist das „Gesetz zur Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe vom 12.05.2017 (BGBl. I S. 1121)“, in Kraft getreten am 18.05.2017.

Danach darf die Satzungsversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer nun auch Regelungen beschließen, die die „Pflichten bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt“ regeln. Sie hat auch reagiert und am Tag nach Inkrafttreten eine entsprechende Ergänzung des § 14 BORA beschlossen, der eine Pflicht zur Mitwirkung auch bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt vorsieht, wie das ZPO-blog berichtet.

Alles in Ordnung, oder?

Nein.

Auch die neue Regelung dürfte keine berufliche Mitwirkungspflicht begründen. Das Bundesverfassungsgericht sah im vergleichbaren Fall einer Pflicht, einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gegenüber einem anderen Kollegen erst ankündigen zu müssen, eine Einschränkung der prozessualen Freiheiten nicht des Anwalts, sondern von dessen Mandanten. Und dafür sei die Satzungsversammlung nun mal nicht zuständig; da müsse schon der Gesetzgeber ran und die Zivilprozessordnung ändern. Der entsprechende Satzungsbeschluss verstoße insoweit gleichzeitig gegen Vorbehalt wie Vorrang des Gesetzes (BVerfG, Urteil vom 14. Dezember 1999 – 1 BvR 1327/98 zu § 13 BORA).

Beides gilt auch für die nun beschlossene Anpassung der Berufsordnung:

Die Anpassung verstößt gegen den Gesetzesvorbehalt. Zwar wurde eine Regelungskompetenz durch den Gesetzgeber ausdrücklich eingeführt. Aus der nun bestehenden Befugnis, „die Pflichten bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt“ zu regeln, folgt allerdings keineswegs, dass damit eine Regelung vereinbar wäre, die eine Pflicht konstituiert, die der ZPO nicht innewohnt und den Mandanten des Normadressaten benachteiligen kann.

Genau das ist aber der Fall: die ZPO kennt keine Pflicht zur Mitwirkung bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt und die Mitwirkung bei Zustellungshandlungen kann für den vertretenen Mandanten handfeste Folgen haben.

Damit hätte die Satzungsversammlung zwar die Pflicht beschließen können, Empfangsbekenntnisse nur noch auf grünem Papier zu erteilen oder bestimmte Formulierungen zu verwenden – aber nicht, Regelungen zu erlassen, die sich unmittelbar auf die rechtliche Position des vertretenen Mandanten auswirken. Das aber ist bei einer Mitwirkungspflicht des empfangenden Anwalts unzweideutig der Fall: mit Erteilung eines Empfangsbekenntnisses etwa bei einer einstweiligen Verfügung ist der Mandant unmittelbar an deren Inhalt gebunden; das ist in seiner Tragweite – man denke an eine Produktionseinstellung – überhaupt nicht zu unterschätzen.

Das Bundesverfassungsgericht war in seiner zitierten Entscheidung genau aus diesem Grund auch unmissverständlich: im Binnenbereich hat die Satzungsversammlung einen weiten Spielraum. Werden allerdings die Interessen Dritter berührt, bilden die allgemeinen Gesetze die Grenze jeder in der BRAO enthaltenen Satzungsermächtigung – und damit auch des neuen § 59b Abs. 2 Nr. 8 ZPO. Eine Neuregelung, die auf eine Mitwirkungspflicht hinausläuft, die die ZPO nicht kennt, überschreitet daher die Satzungskompetenz.

Die Neuregelung verstößt allerdings auch gegen den Vorrang des Gesetzes, nämlich genau deshalb: die Regelungen der ZPO sind abschließend und können nicht zum Nachteil der Parteien durch selbstgesetztes Berufsrecht modfiziert oder ergänzt werden. Das geschähe aber, wenn man der Zivilprozessordnung die Mitwirkungspflicht auf dem berufsrechtlichen Umweg hinzufügen wollte. Auch insoweit kann auf das BVerfG verwiesen werden; die Konstellationen sind austauschbar.

Zum Glück sind Konstellationen, in denen der Wegfall des Verbots eine Rolle spielen kann, selten: ein Nachteil kann dem Mandanten nur dann zugefügt werden, wenn der Gegner – etwa aus Zeitgründen – keine anderweitigen Zustellmöglichkeiten mehr hat.

Trotzdem gilt es als Anwalt, die Augen offen zu halten: wer bei einer Zustellung von Anwalt zu Anwalt mitwirkt und seinem Mandanten einen Nachteil zufügt, verstößt gegen seine Verpflichtungen aus dem Anwaltsvertrag und macht sich regresspflichtig. Nachdem damit zu rechnen ist, dass die BRAK ihren Fehler nicht unmittelbar selbst feststellen und lauthals eine „Wiedereinführung“ (richtig: Ersteinführung)  der Pflicht proklamieren wird, steht zu befürchten, dass einige Kollegen in diese Falle tappen.

Wie sähe eine ideale Welt aus?

Es gibt ja inzwischen das beA, das besondere elektronische Anwaltspostfach. Das gestattet nach meiner Kenntnis auch, den Empfang von Nachrichten nachzuvollziehen.

Damit ist die Sache doch ganz einfach: eine Nachricht, die im Postfach eines Anwalts landet, ist zugestellt. Eine wirksame Zustellung von Behörden, Gerichten und eben Anwälten ist ausschließlich auf elektronischem Weg zulässig und möglich.

Fertig.

Für irgendwelche Mitwirkungspflichten und ähnliches besteht ebenso wenig Anlass wir für ein handschriftliches, vom Willen des Empfängers abhängiges „Empfangsbekenntnis“. Niemand abseits der Anwaltschaft kann selbst entscheiden, ob eine Zustellung zu seinen Händen nun wirksam war oder nicht. Warum also sollte das bei Anwälten anders sein?

Warten wir ab, was die Umstellung auf den digitalen Informationsaustausch alles so mit sich bringt. Wenn preußische Konzepte auf die Informationsgesellschaft übertragen werden, sind Brüche ebenso unvermeidlich wie überflüssig. Die Aufgabe ist doch einfach: die Information muss zum Empfänger und er soll nicht sagen können, er hätte nichts bekommen. Sowas kann die Informationstechnologie, sehr einfach und sehr schnell.

 

2 Gedanken zu „Mein erstes eigenes Gesetz“

  1. Solange das beA nicht empfangsbereit vorgehalten wird, dies nicht prüfbar ist und – wie jetzt- noch keine PFlicht dazu besteht, ist das leider noch nicht ganz die Lösung

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