Ein dickes Ei – Abmahnungen sind umsatzsteuerbare Leistungen [Update]

Der Bundesfinanzhof hat entschieden, dass wettbewerbsrechtliche Abmahnungen Leistungen des Abmahners gegenüber dem Verletzer seien. Das sah der Bundesgerichtshof, die Vorinstanz und mit ihr die allgemeine anwaltliche Praxis noch anders. Das Urteil ist auf das Markenrecht und sonstige Schutzrechte übertragbar. Die Folgen sind gravierend.

Bislang entsprach es der einhelligen Meinung, dass der Kostenerstattungsanspruch nach einer Abmahnung nicht auch die Umsatzsteuer umfasste, die ein Rechteinhaber an seinen Anwalt gezahlt hatte, wenn er – was der Regelfall ist – vorsteuerabzugsberechtigt war.

Die Erstattung der Umsatzsteuer hätte dann – so das bisherige Verständnis – zu einer unberechtigten Bereicherung geführt, weil der Verletzte die Umsatzsteuer einmal vom Verletzer, einmal im Wege der Vorsteuererstattung erhalten hätte. Ihm wären damit Aufwendungen erstattet worden, die er – dem wirtschaftlichen Saldo-Prinzip folgend – tatsächlich gar nicht gehabt hatte.

Der Bundesfinanzhof hat den Spieß jetzt umgedreht: es handele sich bei dem Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten gar nicht um einen Kosten- oder Aufwendungsersatzanspruch (BFH, Urt. v. 21.12.2016 , XI R 27/14, BeckRS 2017, 94502) .

Vielmehr erbringe der Abmahner eine Leistung gegenüber dem Verletzer, wenn auch ohne dessen Auftrag.

Tatsächlich hat die Rechtsprechung den Erstattungsanspruch aus dem Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag abgeleitet, was der Gesetzgeber in § 12 Abs. 1 S. 2 UWG ausweislich der Gesetzesbegründung lediglich positiv normiert, der Rechtsnatur nach aber nicht geändert hat.

In dieser Geschäftsführung liege nun eine Leistung an den Rechtsverletzer – und darauf entfällt (wenn der Abmahner nicht das Kleinunternehmer-Privileg des § 19 UStG für sich in Anspruch nehmen kann) nun einmal Umsatzsteuer.

Die Rechtsprechungsänderung hat zwei Konsequenzen:

Zuvorderst werden Rechteinhaber ihre Umsatzsteueranmeldungen korrigieren und auf bereits erstattete Abmahnkosten 19% Umsatzsteuer abführen müssen.

In wettbewerbsrechtlichen Abmahnfällen ist das besonders ärgerlich, weil dort die kurze Verjährungsfrist des § 11 Abs. 1 UWG von sechs Monaten greift. Ob es daher möglich ist, sich auch bei länger zurückliegenden Rechtsverletzungen beim Verletzer schadlos zu halten, ist zweifelhaft. Verjährungsrechtlich gilt als (die Verjährungsfrist auslösende) Kenntnis von einem Anspruch auch die erstmalige Kenntnisnahme von einer Rechtsprechungsänderung (BGH, Urt. v. 28.10.2014, XI ZR 348/13, NJW 2014, 3713, 3716 – Rückforderung unberechtigter Bearbeitungsentgelte für Verbraucherdarlehen – Verjährung). So dürfte der Fall hier liegen – damit ist noch nicht alles verloren, aber es ist höchste Eisenbahn, um nicht in die Verjährungsfalle zu tappen.

Aber auch in materiellrechtlicher Hinsicht hat die Entscheidung Auswirkungen. Bislang ging die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass Abmahnkosten einen ersatzfähigen Schaden darstellten (s. BGH, Urteil vom 17.01. 2002, I ZR 241/99, GRUR 2002, 357, 358 – gebündelte Aktion gegen Wettbewerber u.V.a. BGH, 04.03.1982 I ZR 19/80, GRUR 1982, 489 f. – Korrekturflüssigkeit).

Dem steht das Urteil des Bundesfinanzhofs nun entgegen – und für eine umsatzsteuerrechtlich abweichende Bestimmung des Begriffs des Schadensersatzanspruchs ist schlicht nichts ersichtlich. Im Gegenteil nimmt das materielle Recht im Fall der Beschädigung einer Sache vielmehr ausdrücklich auf das Umsatzsteuerrecht Bezug, wenn es in § 249 Abs. 2 S. 2 BGB heißt:

„Bei der Beschädigung einer Sache schließt der [Schadensersatzanspruch] die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.“

Durch die Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hätte daher eigentlich eine Anfrage an den I. Senat des BGH erfolgen und gegebenenfalls eine Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes herbeigeführt werden müssen, § 11 Abs. 3 RsprEinhG.

Für einen Nichtanwendungserlass ist leider die Exekutive zuständig, nicht der Steuerschuldner. So steht zu befürchten, dass die Entscheidung des Bundesfinanzgerichtshofs für längere Zeit stehen und zu beachten sein wird.

Letztlich, das darf man trotz aller nun aufgeworfener praktischer Schwierigkeiten nicht verkennen, ist das Urteil allerdings inhaltlich auch richtig.

Insoweit einen Glückwunsch an unser Heimatgericht: das OLG Düsseldorf hatte sich schon früher kritisch gezeigt, was die Herleitung eines Anspruchs auf Erstattung von Abmahnkosten aus einem Schadensersatzanspruch angeht. Eine Abmahnung sei in die Zukunft gerichtet, nicht auf die Beseitigung einer Beeinträchtigung – das aber mache das Wesen eines Schadensersatzanspruchs aus (Fundstelle nicht zur Hand). Dieser – von der Rechtsprechung des BGH abweichenden – Rechtsauffassung ist jetzt der Bundesfinanzgerichtshof gefolgt, wenn auch (offenbar) ohne das zu merken.

[Update: wer zu Ende liest, ist klar im Vorteil – unter Randziffer 29 des Urteils stellt der Bundesfinanzgerichtshof lapidar fest, dass es umsatzsteuerlich irrelevant sei, ob der Anspruch auch auf Schadensersatzansprüche gestützt werden könne.]

Rechteinhaber sollten daher jetzt schnell ihre Abmahnungen seit dem 1. Januar 2014 (in Wettbewerbssachen: in den letzten drei Jahren, gerechnet vom Tag der Kenntnis des BFH-Urteils) überprüfen, ihre Umsatzsteuer korrigieren und die Unterzahlungen bei den Verletzern beitreiben. Andernfalls bleiben sie auf der Umsatzsteuer sitzen – was besonders dann relevant wird, wenn der Abmahnung erstattungsfähige Ermittlungskosten, etwa Verkehrsbefragungen, vorangegangen sind. Auch solche Aufwendungen dürften nun als steuerbare Leistung an den Verletzer zu werten sein.

Kuriosum: der Abmahner muss dem Verletzten nunmehr eine Rechnung über eine eigene Leistung – die Abmahnung – mit ausgewiesener Umsatzsteuer stellen (!). Bislang wurde in so einem Vorgehen eher ein Hinweis auf einen Missbrauch gesehen – the times, they are a-changing…

Und wer abgemahnt wurde, drückt sich jetzt kräftig die Daumen, dass der Verletzer auf den Ohren sitzt und sich nicht rührt. Mit ein bisschen Glück verjähren die Restansprüche ja doch noch.

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